CONTRATOS
NOMINADOS E INNOMINADOS
Los contratos Comerciales se identifican por
si están o no regulados por el ordenamiento jurídico de manera específica se
dividen en contratos: Típicos y Atípicos.
a) Los Contratos Típicos: son aquellos que responden, como su propio
nombre indica, a un tipo contractual existente en el derecho positivo, ya sea
regulado en el propio Código Civil o en las leyes especiales.
En una primera distinción se habla de
"contratos atípicos en sentido estricto (atípicos puros) y contratos
mixtos o complejos":
a)
Contratos atípicos puros: son los que tienen un contenido completamente
extraño a los tipos establecidos;
b) Contratos
Mixtos o Complejos: Son los que resultan de la combinación o mezcla de
elementos y prestaciones que corresponden a contratos típicos. Se les llama
también contratos atípicos impropios. Con relación a las prestaciones de estos
últimos, encontramos que existen tres clases de contratos atípicos impropios.
b.1) Contratos
Combinados Gemelos: Cuando la prestación de una de las partes pertenecen a
varios contratos típicos y la prestación de la otra parte es propia de un sólo
contrato típico.
b.2) Contrato
Mixto: Son aquellos en los que ha determinado contrato típico le añaden
parte de un contrato o prestación de otro contrato típico.
b.3) Contrato
de Doble Tipo: La totalidad de este contrato puede encuadrarse dentro de
dos contratos típicos, Esta clasificación tiene utilidad especialmente a la de
los mixtos en sentido estricto, para la interpretación de estos, pues puede
aplicarse supletoriamente a los contratos atípicos las normas de los contratos
típicos
b) Los Contrato Atípicos: Son aquellos que carecen de una regulación
específica, bien porque acumulan prestaciones propias de varios contratos (por
ejemplo, el arrendamiento financiero o leasing); bien porque, en apariencia
incluyen prestaciones o pactos no previstos en el derecho positivo.
A su vez, los Contratos Atípicos se subdividen en Dos clases:
·
Los Contratos Nominados,
·
Los Contrato Innominados.
Los CONTRATOS
NOMINADOS Son los que la ley no designa con denominación especial, ni
es objeto de una reglamentación que lo individualice y distinga de los demás,
contrariamente a lo que sucede con los Contratos Nominados o típico, entonces
para hacer referencia a éste tipo de contratos, se hace necesario tener
conocimiento de lo que son los Contratos Nominados, por lo que daremos una
breve definición del mismo. Así decimos que, es Nominado cuando la totalidad de
sus cláusulas esenciales se adecua a un tipo legal, sin que tenga importancia
el nombre dado por las partes, es decir los que están regulados con
sustantividad en la legislación positiva, y no incluyen cláusulas que lo
deformen o combinen con otros también susceptibles de independencia en concepto
y régimen.
CUALES SON LOS CONTRATOS NOMINADOS
·
Venta
·
Mandato
·
Deposito
·
Anticresis
·
Contrato de Obra
·
Fianza
·
Permuta
·
Transacción
·
Contrato de Prenda
·
Mutuo
·
Donación
·
Comodato
·
Arrendamiento
·
Contrato de
Sociedad
·
Hipoteca
Al contrario los CONTRATO INNOMINADOS carecen de un nombre.
Dada la existencia de múltiples contratos a
continuación presentamos una serie de
contratos atípicos.
1.
LEASING:
Es
conocido también como arrendamiento financiero, locación financiera o arrendamiento con opción a compra.
Modalidades
del Contrato de Leasing.
A. Leasing Operativo.
En esta modalidad, el propietario
fabricante o proveedor de un bien lo transfiere a otro para utilizarlo en su
actividad económica.
En este caso, el locador es al mismo tiempo el fabricante o proveedor de
los bienes. En caso de no ser así, el contrato sería de renting, el cual
es un típico contrato de arrendamiento en el que el locador ni fabrica ni
provee el bien.
B. Leasing Financiero.
En este contrato, un sujeto llamado dador (dador del financiamiento)
proporciona dinero para comprar un bien que necesita el tomador (tomador
del financiamiento y del bien por adquirir), adquiriéndolo directamente del
proveedor y pagándole el valor del mismo.
Sujetos:
Dador, La
persona que da el financiamiento.
Tomador,
el sujeto beneficiario del financiamiento y usuario del bien por adquirir.
Objeto: Él
tomador o usuario debe tener siempre el derecho a optar por la compra de los
mismos, salvo pacto en contrario. El plazo del contrato se negocia en razón de
la vida útil del bien adquirido y es común que sea forzoso .El tomador o
usuario asume los riesgos y soporta los vicios del objeto adquirido.
Etapas
del Contrato de Leasing Financiero
a. Etapa de Administración. lo
importante es la utilización del bien adquirido con el financiamiento.
b. Etapa de Disposición. Vencido el plazo, el tomador decide
adquirir el bien, ejercitando el derecho a la opción de compra.
2. CONCESIÓN COMERCIAL:
Este
contrato existe cuando un comerciante concesionario, pone su empresa de
distribución o de venta en su caso, al servicio de otro comerciante o
industrial llamado concedente, para asegurar exclusivamente en un
territorio determinado, durante un período limitado y bajo la vigilancia
(dirección) del concedente, la distribución de sus productos, de los que se le
ha sido concedido el monopolio de reventa.
Elementos
a. Subjetivos: Concedente y concesionario.
b. Objetivos: proporcionar productos para su venta.
c. Formales: No existe formalidad alguna para los mismos.
3.
FACTORING:
Es
una sociedad financiera cuya función social consiste en comprar deudas
comerciales a la vista o exigibles a corto plazo, negociarlas y prestar un
conjunto de servicios comerciales y financieros a su clientela vendedora de
bienes o servicios, con arreglo a un contrato previo establecido para cierta
duración que vincula al factor con su cliente.
Es un convenio de efectos permanentes establecido entre el contratante, según
el cual aquel se compromete a transferir al factor todas o parte de las
facturas que posee de terceros deudores y notificarles esa transmisión; como
contrapartida el factor se encarga de efectuar el cobro de estas deudas,
de garantizar el resultado final, incluso en caso de morosidad del deudor y de
pagar el importe, por anticipado, a la fecha fija o mediante deducción de sus
gastos de intervención.
Sujetos del Contrato
a. Factor, que es la sociedad Factoring.
b. El cliente o sea el titular de los créditos transferidos al
factor.
4.
JOINT VENTURE:
Contrato
por el cual un conjunto de sujetos de derecho realizan aportes de las más
diversas especies, que no implicarán la pérdida de la identidad e
individualidad como persona jurídica o empresa, para la realización de un
negocio común, pudiendo ser éste desde la creación de bienes hasta la
prestación de servicios, que se desarrollará durante un lapso de tiempo
limitado, con la finalidad de obtener beneficios económicos.
Contrato mediante el cual un comerciante, denominado franquiciante,
permite a otro, denominado franquiciado, la comercialización de un
producto o un servicio que constituye la actividad propia de su empresa,
debiéndose seguir las mismas pautas que se observan en la empresa franquiciante
en cuanto a calidad, presentación del producto o servicio su publicidad, etc,
de modo que el consumidor estará recibiendo un bien, por medio del
franquiciado, como si se lo estuviera proveyendo el franquiciante.
Es una relación continuada de transferencia de
tecnología entre el franquiciante hacia el franquiciado para la
comercialización del producto o prestación del servicio.
El franquiciante, a cambio recibe el pago de una cuota inicial y se queda
recibiendo regalías periódicas. La franquicia implica licencia de uso de la
marca que distingue su producto o servicio. Él franquiciante mantiene una
relación constante sobre las actuaciones del franquiciado en la ejecución del
contrato para controlar el cumplimiento de los requerimientos propios del
contrato.
6.
UNDERWRITING:
El Underwriting o suscripción es un contrato
celebrado entre un banco de inversión u otra entidad financiera y una empresa
emisora para asegurarse, o bien para realizar su mejor esfuerzo, en la
colocación de una emisión de títulos valores. En estas operaciones las dos
partes resultan beneficiadas. El emisor debido a la posibilidad de lograr un
aporte de capital inmediato, y el underwriter al obtener el lucro derivado de
la diferencia entre el valor de suscripción y el precio posterior de la venta
de los títulos valores.
Sujetos:
a. La entidad que da el
prefinanciamiento, adquiere los títulos valores a emitir con la finalidad
de colocarlos posteriormente.
b. La sociedad anónima que
recibe el prefinanciamiento, contrayendo la obligación de emitir los
valores objeto del contrato.
Objeto:
El prefinanciamiento que se otorga y los títulos que se emiten.
Forma:
es libre por regla general.
Modalidades del contrato
a. En firme. Cuando el ente que otorga el prefinanciamiento los coloca, en
el entendido de que se convierte en socio temporal de la sociedad emisora.
b. No en firme. Cuando el ente financiero, se obliga a colocar los
títulos pero por cuenta del emisor y los títulos no colocados son devueltos a
la entidad emisora.
7. OUTSOURCING
También conocido como subcontratación,
administración adelgazada o empresas de manufactura conjunta, el outsourcing es
la acción de recurrir a una agencia exterior para operar una función que
anteriormente se realizaba dentro de una compañía. El objetivo principal de la
empresa es reducir los gastos directos, basados en una subcontratación o
tercerización de servicios que no afectan la actividad principal de la empresa.
Actúa como una extensión de los negocios de la misma, pero es responsable de su
propia administración. Es una alternativa que permite lograr un alto desempeño
en áreas específicas obteniendo con ello una organización ligera y flexible. En
síntesis permite una dedicación y observación de la empresa hacia sus
actividades centrales.
ELEMENTOS DEL CONTRATO
DE OUTSOURCING
El
artículo 1501 del Código Civil colombiano, aplicable al contrato de outsourcing
por remisión expresa del artículo 822 del Código de Comercio colombiano,
estipula textualmente:
―Se
distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales.
Son
de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce
efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de
un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas
que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de
cláusulas especiales”.
Dentro
de tal contexto, podemos decir que los elementos esenciales de este
Contrato
son:
-
Las partes
-
El objeto
-
El precio
-
El plazo de duración del contrato
Las partes.
Las partes involucradas en el contrato de Outsoursing son ―cliente o ―usuario y
el ―proveedor u ―outsourcer, como entidades jurídicas diferenciadas.159 El
―cliente‖ o ―usuario‖, que va a ser la empresa que, por regla general,
identifica y determina sus necesidades y escoge la clase de servicios, metidos
o áreas funcionales que subcontratará, al reconocer que hay especialistas
sobresalientes en algunas áreas o funciones empresariales.
El
objeto. El objeto sobre el cual recae el Outsoursing son los servicios,
cometidos o áreas funcionales que la empresa ―cliente‖ o ―usuaria‖
subcontratará o externalizará al ―proveedor u ―outsourcer. Dichos servicios,
cometidos o áreas funcionales son aquellos que no se consideren claves para el
negocio central de la empresa cliente o usuaria o no formen parte de su core
business; explicado en otros términos, son procesos importantes pero no
inherentes a las actividades principales o distintivas de la empresa cliente o
usuaria.
El precio
en el contrato de Outsoursing debe reunir los siguientes requisitos:
-
Debe ser cierto,
-
Debe ser serio, por oposición al precio irrisorio.
-
Debe ser real, es decir, debe estipularse con la intención de ser exigido por
el proveedor u outsourcer al cliente o usuario.
El
Outsoursing es uno de los contratos en los cuales el plazo juega un papel fundamental pues su determinación consulta
y obedece al interés de ambas partes, puesto que si los contratantes señalan un
término para el cumplimiento de las prestaciones, dicho lapso no podrá ser
modificado por iniciativa de una sola parte. Se presume que el plazo se
establece en beneficio de ambos contratantes.
Es un contrato de
prestación de servicios, pero dirigido exclusivamente a la maquila, y la maquila
puede referirse a la confección de ropa, preparación de alimentos o
manufacturación de productos específicos.
·
Maquila es una palabra
introducida en España con la invasión árabe,se utilizo para denominar a la
relación medieval, entre el señor y el vasallo.
·
En dicha relación entre
el señor y el vasallo, este ultimo debía pagar un precio por el uso de las
instalaciones.
·
El contrato de maquila
tuvo un origen coercitivo, marcado por la arbitrariedad del propietario del
dominio que definía la cantidad de lo que debía percibir en la fabricación del
producto.
·
El termino maquila se
utiliza para designar PRODUCCIÓN DE CUENTA AJENA.
·
Proviene del árabe
maquila ( medida de capacidad), que designa la producción de grano de harina o
aceite que corresponde al molinero por molienda.
·
Hace referencia por
tanto, a una actividad productiva en el que el productor no es propietario de
una o varias de las materias primas usadas en el proceso.
Función Económica
En
el contexto internacional la figura de la maquila es utilizada cuando el
producto se traslada de un país a otro para elaborar una parte del proceso
productivo, intensivo en mano de obra con salarios reducidos, así ambas plantas
pertenezcan a la misma empresa.
Concepto
•Es
un contrato atípico, en él participan dos partes, nacionales o extranjeras, siendo una de ellas la maquiladora, procesador o industrial
que realiza la actividad de maquila.
•La
otra parte llamada maquilante o
productor quien suministra bienes materiales para ser transformados, mezclados,
envasados, armados, ensamblados a cambio de una contraprestación en dinero o en
especie.
•Esta
especie contractual participa del genero llamado contrato de obra, pues el
maquilador se obliga a ejecutar una obra determinada por el maquilante y con
los materiales suministrados por este.
Sujetos del
contrato
El
maquilador procesador o industrial: es la persona que con la materia prima
que recibe del maquilante o productor se obliga a elaborar, transformar,
terminar, envasar, empacar, ensamblar y entregar al maquilante el producto
terminado.
El
maquilante o productor: es la persona que suministra los bienes materiales
necesarios para la ejecución de la labor encomendada, su principal obligación
es pagar al maquilador en contraprestación por su labor.
Características
•Bilateral: nacen
obligaciones para ambas partes, el maquilador se obliga a transformar la
materia prima, a guardar en depósito el producto terminado, a entregarlo en un
lugar y fecha determinado, mientras que el maquilante se obliga a entregar la
materia prima y a pagar al maquilador una remuneración.
•Consensual: se perfecciona con
el mero acuerdo de voluntades, entre maquilante y maquilador, sin que la
existencia o validez del contrato dependa de formalidades especiales.
•Oneroso: Porque
ambas partes buscan un lucro reciproco.
•De naturaleza mixta: el
contrato de maquila participa de la naturaleza de dos categorías contractuales,
la del contrato de obra y la del contrato de deposito.
•Atípico: no esta regulado en
nuestro ordenamiento positivo y participa de la naturaleza de por lo menos dos
tipos de contratos.
9. FORWARDS
Este tipo de instrumento derivado es el más antiguo, este
tipo de contrato se conoce también como un “contrato a plazo”.
Este contrato obliga a sus participantes a comprar /
vender un determinado activo (subyacente) en una fecha específica futura a un
cierto precio. Se construye
partiendo de cierto subyacente a su precio actual y costo de financiamiento.
Los contratos forward se dividen en tres modalidades:
1. No generan utilidades.
2. Generan utilidades o rendimientos fijos.
3. Generan utilidades que se reinvierten.
Fundamentalmente este tipo de contratos son utilizados
para operaciones sobre divisas siendo este el de la tercera modalidad, ya que
esta representada su utilidad por las tasas de interés de las divisas a las
cuales se hace referencia.
“Para que exista una operación forward de divisas es
necesario que tanto el comprador como el vendedor estén dispuestos a realizar
la negociación, y se requiere de un parámetro de referencia en cuanto a tipo de
cambio actual y costos financieros de los dos países implicados durante el
periodo en el cual se desea realizar la operación”.
El precio del forward depende de los costos de cada
institución financiera, el sobreprecio en relación al riesgo de la contraparte,
la situación de mercado y las utilidades.
Al término del plazo, se pueden dar dos tipos de entrega:
a) Intercambian
la mercadería por el valor previamente acordado.
b) “Intercambio a favor o en contra en efectivo del
diferencial que existe entre el precio al cual se pactó la operación en un
inicio y el precio final que presenta la mercadería en el mercado al cual se
hace referencia”.
10. TIEMPO
COMPARTIDO O TIME SHARING
En
la contratación de servicios de tiempo compartido. Se entiende por contrato de
Servicio de Tiempo Compartido aquel en cuya virtud se pone a disposición del
usuario, por periodos convenidos, el uso, goce y demás derechos que se
convengan sobre una unidad variable o determinada de un bien raíz, con o sin
servicios de hotelería, en inmuebles ubicados en el país o en el extranjero,
mediante el pago de una cantidad de dinero.
El sujeto, para la celebración del
contrato son dos: El desarrollista y el adquirente.
En cuanto al objeto del
contrato, el mismo consiste en la transferencia del derecho de uso y
goce de una unidad residencial vacacional, los bienes muebles que en
ella se encuentren afectos y, en su caso, las instalaciones, áreas,
construcciones y servicios comunes, que una parte hace a la otra a cambio de
un precio cierto en dinero. El ejercicio de ese derecho está
limitado a un número determinado de días por un período determinado de años.
El bien sobre el cual recae el contrato
puede ser un edificio de departamentos, en un club de campo o en un complejo
vacacional.
Cabe agregar que el contrato de tiempo
libre contiene ciertas particularidades, estas son:
·
Pluralidad de
sujetos: varias personas van a usar durante el año el inmueble en forma
exclusiva.
·
Unidad de objeto: es
el inmueble, sobre este recaen los derechos de uso y goce de los
multipropietarios.
·
El derecho adquirido
es perpetuo debido a que se hereda.
·
El uso y goce es
periódico, alternado y exclusivo.
·
La ubicación del
inmueble es siempre en zonas turísticas.
·
El inmueble se
encuentra equipado y en buen estado de conservación.
·
Existen servicios
adicionales.
·
Se celebra un
contrato por cada adjudicatario entre él y la empresa.
·
Existe un reglamento,
el cual debe ser respetado.
·
Existe un plazo de
uso del inmueble el cual el adquirente debe respetar.
11.
CONSORCIOS
Y UNIONES TEMPORALES MARCO LEGAL
El art. 7º de la ley 80 de 1993 Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública.
CONSORCIO:
Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para
la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo
solidariamente por todas y cada una de las obligaciones derivadas de la
propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones
que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a
todos los miembros que lo conforman.
UNION TEMPORAL:
Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para
la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo
solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto
contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones
derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la
participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.
Diferencia entre el Consorcio y la Unión Temporal
La diferencia más importante entre el Consorcio y la Unión Temporal está
relacionada con los efectos que pudiera tener para las partes la imposición
de una sanción por incumplimiento de alguna
parte del contrato.
En
el Consorcio la sanción afectará a todos los miembros de la asociación por
igual, independientemente del grado de
participación de cada parte en el proyecto o en la situación que ha generado la
sanción.
Por su parte, en la Unión Temporal se analizará el
grado de responsabilidad de cada
asociado en el hecho sancionable y la responsabilidad recaerá
únicamente sobre el o los miembros que hayan incurrido en la conducta o hecho por el que se ha impuesto la sanción.
1.
El Consorcio se entiende como un Contrato o Acuerdo: como de “Colaboración
Empresarial”.
2.
No está regulado por la Ley: al entenderse como contrato.
3.
Por medio del Consorcio se busca ayuda mutua, adquiriendo derechos y
obligaciones para obtener un fin común, que persiguen optimización de recursos
y las ganancias son de orden privado.
4.
Los Consorcios y Uniones Temporales no son personas jurídicas: no poseen
Personería Jurídica Propia
5.
El Código de Comercio no señala a los Consorcios y Uniones Temporales como una
sociedad mercantil
6.
La conformación de los consorcios y las uniones temporales, se establece por el
mismo término de vigencia del contrato para cuyo desarrollo han sido creados.
7.
Deben tramitar su Registro Único Tributario para obtener el NIT y cumplir con
las obligaciones tributarias (Ventas, Retención en la Fuente, etc.).
12. CONTRATO DE ENGINEERING
El
contrato de Engineering o de ingeniería es una figura contractual que engloba,
según la doctrina dominante diversos tipos contractuales en principio,
atípicos, no regulados como específicas modalidades contractuales en la normativa
civil o mercantil.
También
se le conoce con la denominación de Contrato de Ingeniería Aprovisionamiento y
Construcción (contrato EPC, Engineering, Procurement and Construction), que
incorpora la estructura contractual más compleja y relevante de cuantas se
emplean en la ejecución de proyectos de instalaciones energéticas, integrando
elementos relevantes, desde los puntos de vista jurídico y de negocio. Es el
contrato que, en mejor medida, refleja el estado de la industria en cada sector
energético concreto.
Dentro
de los servicios realizados frecuentemente por las Empresas de Ingeniería, se
incluye la gestión de compras de equipos y materiales, la gestión de
contratación para la construcción de obras civiles y montajes, ambos realizados
en nombre y por cuenta y encargo del cliente. En estos casos el contrato no es
de "arrendamiento de servicios", sino que entra de lleno en lo que en
Derecho de llama "contrato de mandato". Entre la Propiedad (mandante)
y la Empresa de Ingeniería (mandatario) no se producen otros efectos que los
servicios del mandato recibido. Esto significa que entre el suministrador,
contratista o montador y la Empresa de Ingeniería no existe ningún vínculo
contractual, y en consecuencia, el único que, en caso de incumplimiento, puede
actuar legalmente es la Propiedad y en ningún caso la Empresa de Ingeniería,
que solo podrá informar a ésta de aquellas situaciones anormales que pueda
detectar. Las actuaciones de la Empresa de Ingeniería como "contratista
general" supone una mayor problemática jurídica.
Así,
en el caso más complejo del contrato con responsabilidad global, "llave en
mano", pueden apreciarse distintas formas jurídicas de contratación.
En
cuanto a las prestaciones de ingeniería básica y de detalle, continuamos con el
"arrendamiento de servicios", el suministro de equipos y materiales
constituye un caso típico de "contrato de compra-venta", mientras que
la construcción de obras civiles es un "contrato de obra".
En
consecuencia, la complejidad jurídica de estas formulaciones es grande, ya que
los contratos de ingeniería no solo no están contemplados directamente en el
ordenamiento jurídico, sino que los distintos tipos de contratos que de hecho
pueden aparecer involucrados presentan características muy distintas en cuanto
a responsabilidades y garantías.
Finalmente,
es necesario comentar una clase de contratos muy peculiares que frecuentemente
aparecen la actividad de las Empresas de Ingeniería.
Son
los contratos de transferencia de tecnología, que pueden ser establecidos entre
cliente y Empresa de Ingeniería, o bien actuando esta de intermediario,
negociando esa transferencia entre el propietario de la tecnología y el cliente
de la Empresa de Ingeniería y estableciéndose directamente entre ellos el
contrato.
En
estos casos el precio se suele fijar de dos formas:
1.
A tanto alzado, caso frecuente cuando la transferencia se realiza en un acto
único ("know--how fee" por la compra de un proceso químico, por
ejemplo).
2.
Un canon (royalty) proporcional al volumen de ventas del producto obtenido en
base a la tecnología transferida.
Por
último y con independencia de la naturaleza de los servicios prestados y de su
alcance, los contratos de ingeniería pueden clasificarse por la modalidad del
precio convenido.
