CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS

CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS

Los contratos Comerciales se identifican por si están o no regulados por el ordenamiento jurídico de manera específica se dividen en contratos: Típicos y Atípicos.

a)      Los Contratos Típicos: son aquellos que responden, como su propio nombre indica, a un tipo contractual existente en el derecho positivo, ya sea regulado en el propio Código Civil o en las leyes especiales.

En una primera distinción se habla de "contratos atípicos en sentido estricto (atípicos puros) y contratos mixtos o complejos":

a) Contratos atípicos puros: son los que tienen un contenido completamente extraño a los tipos establecidos;

b) Contratos Mixtos o Complejos: Son los que resultan de la combinación o mezcla de elementos y prestaciones que corresponden a contratos típicos. Se les llama también contratos atípicos impropios. Con relación a las prestaciones de estos últimos, encontramos que existen tres clases de contratos atípicos impropios.

b.1) Contratos Combinados Gemelos: Cuando la prestación de una de las partes pertenecen a varios contratos típicos y la prestación de la otra parte es propia de un sólo contrato típico.

b.2) Contrato Mixto: Son aquellos en los que ha determinado contrato típico le añaden parte de un contrato o prestación de otro contrato típico.

b.3) Contrato de Doble Tipo: La totalidad de este contrato puede encuadrarse dentro de dos contratos típicos, Esta clasificación tiene utilidad especialmente a la de los mixtos en sentido estricto, para la interpretación de estos, pues puede aplicarse supletoriamente a los contratos atípicos las normas de los contratos típicos

b)      Los Contrato Atípicos: Son aquellos que carecen de una regulación específica, bien porque acumulan prestaciones propias de varios contratos (por ejemplo, el arrendamiento financiero o leasing); bien porque, en apariencia incluyen prestaciones o pactos no previstos en el derecho positivo.

A su vez, los Contratos Atípicos se subdividen en Dos clases:

·         Los Contratos Nominados,

·         Los Contrato Innominados.

Los CONTRATOS NOMINADOS Son los que la ley no designa con denominación especial, ni es objeto de una reglamentación que lo individualice y distinga de los demás, contrariamente a lo que sucede con los Contratos Nominados o típico, entonces para hacer referencia a éste tipo de contratos, se hace necesario tener conocimiento de lo que son los Contratos Nominados, por lo que daremos una breve definición del mismo. Así decimos que, es Nominado cuando la totalidad de sus cláusulas esenciales se adecua a un tipo legal, sin que tenga importancia el nombre dado por las partes, es decir los que están regulados con sustantividad en la legislación positiva, y no incluyen cláusulas que lo deformen o combinen con otros también susceptibles de independencia en concepto y régimen.

CUALES SON LOS CONTRATOS NOMINADOS

·         Venta

·         Mandato        

·         Deposito         

·         Anticresis            

·         Contrato de Obra

·         Fianza            

·         Permuta            

·         Transacción         

·         Contrato de Prenda

·         Mutuo             

·         Donación        

·         Comodato       

·         Arrendamiento     

·         Contrato de Sociedad                                    

·         Hipoteca

Al contrario los CONTRATO INNOMINADOS carecen de un nombre.

Dada la existencia de múltiples contratos a continuación presentamos una serie de  contratos atípicos.

1.      LEASING:

Es conocido también como arrendamiento financiero, locación financiera o  arrendamiento con opción a compra.

Modalidades del Contrato de Leasing.

A. Leasing Operativo.
En esta modalidad, el propietario fabricante o proveedor de un bien lo transfiere a otro para utilizarlo en su actividad económica.
En este caso, el locador es al mismo tiempo el fabricante o proveedor de los bienes. En caso de no ser así, el contrato sería de renting, el cual es un típico contrato de arrendamiento en el que el locador ni fabrica ni provee el bien.

B. Leasing Financiero.
En este contrato, un sujeto llamado dador (dador del financiamiento) proporciona dinero para comprar un bien que necesita el tomador (tomador del financiamiento y del bien por adquirir), adquiriéndolo directamente del proveedor y pagándole el valor del mismo.

Sujetos:

Dador, La persona que da el financiamiento.

Tomador, el sujeto beneficiario del financiamiento y usuario del bien por adquirir.

Objeto: Él tomador o usuario debe tener siempre el derecho a optar por la compra de los mismos, salvo pacto en contrario. El plazo del contrato se negocia en razón de la vida útil del bien adquirido y es común que sea forzoso .El tomador o usuario asume los riesgos y soporta los vicios del objeto adquirido.

Etapas del Contrato de Leasing Financiero
a. Etapa de Administración. lo importante es la utilización del bien adquirido con el financiamiento.
b. Etapa de Disposición. Vencido el plazo, el tomador decide adquirir el bien, ejercitando el derecho a la opción de compra.

2.      CONCESIÓN COMERCIAL:

Este contrato existe cuando un comerciante concesionario, pone su empresa de distribución o de venta en su caso, al servicio de otro comerciante o industrial llamado concedente, para asegurar exclusivamente en un territorio determinado, durante un período limitado y bajo la vigilancia (dirección) del concedente, la distribución de sus productos, de los que se le ha sido concedido el monopolio de reventa.
Elementos
a. Subjetivos: Concedente y concesionario.
b. Objetivos: proporcionar productos para su venta.
c. Formales: No existe formalidad alguna para los mismos.

3.      FACTORING:

Es una sociedad financiera cuya función social consiste en comprar deudas comerciales a la vista o exigibles a corto plazo, negociarlas y prestar un conjunto de servicios comerciales y financieros a su clientela vendedora de bienes o servicios, con arreglo a un contrato previo establecido para cierta duración que vincula al factor con su cliente.
Es un convenio de efectos permanentes establecido entre el contratante, según el cual aquel se compromete a transferir al factor todas o parte de las facturas que posee de terceros deudores y notificarles esa transmisión; como contrapartida el factor se encarga de efectuar el cobro de estas deudas, de garantizar el resultado final, incluso en caso de morosidad del deudor y de pagar el importe, por anticipado, a la fecha fija o mediante deducción de sus gastos de intervención.

 Sujetos del Contrato
a. Factor, que es la sociedad Factoring.
b. El cliente o sea el titular de los créditos transferidos al factor.

4.      JOINT VENTURE:

Contrato por el cual un conjunto de sujetos de derecho realizan aportes de las más diversas especies, que no implicarán la pérdida de la identidad e individualidad como persona jurídica o empresa, para la realización de un negocio común, pudiendo ser éste desde la creación de bienes hasta la prestación de servicios, que se desarrollará durante un lapso de tiempo limitado, con la finalidad de obtener beneficios económicos.

5.      FRANQUICIA:

Contrato mediante el cual un comerciante, denominado franquiciante, permite a otro, denominado franquiciado, la comercialización de un producto o un servicio que constituye la actividad propia de su empresa, debiéndose seguir las mismas pautas que se observan en la empresa franquiciante en cuanto a calidad, presentación del producto o servicio su publicidad, etc, de modo que el consumidor estará recibiendo un bien, por medio del franquiciado, como si se lo estuviera proveyendo el franquiciante.

Es una relación continuada de transferencia de tecnología entre el franquiciante hacia el franquiciado para la comercialización del producto o prestación del servicio.

El franquiciante, a cambio recibe el pago de una cuota inicial y se queda recibiendo regalías periódicas. La franquicia implica licencia de uso de la marca que distingue su producto o servicio. Él franquiciante mantiene una relación constante sobre las actuaciones del franquiciado en la ejecución del contrato para controlar el cumplimiento de los requerimientos propios del contrato.

6.      UNDERWRITING:

El Underwriting o suscripción es un contrato celebrado entre un banco de inversión u otra entidad financiera y una empresa emisora para asegurarse, o bien para realizar su mejor esfuerzo, en la colocación de una emisión de títulos valores. En estas operaciones las dos partes resultan beneficiadas. El emisor debido a la posibilidad de lograr un aporte de capital inmediato, y el underwriter al obtener el lucro derivado de la diferencia entre el valor de suscripción y el precio posterior de la venta de los títulos valores.

Sujetos:

a. La entidad que da el prefinanciamiento, adquiere los títulos valores a emitir con la finalidad de colocarlos posteriormente.
b. La sociedad anónima que recibe el prefinanciamiento, contrayendo la obligación de emitir los valores objeto del contrato.
Objeto:
El prefinanciamiento que se otorga y los títulos que se emiten.
Forma:
es libre por regla general.
Modalidades del contrato
a. En firme. Cuando el ente que otorga el prefinanciamiento los coloca, en el entendido de que se convierte en socio temporal de la sociedad emisora.
b. No en firme. Cuando el ente financiero, se obliga a colocar los títulos pero por cuenta del emisor y los títulos no colocados son devueltos a la entidad emisora.

7.      OUTSOURCING

También conocido como subcontratación, administración adelgazada o empresas de manufactura conjunta, el outsourcing es la acción de recurrir a una agencia exterior para operar una función que anteriormente se realizaba dentro de una compañía. El objetivo principal de la empresa es reducir los gastos directos, basados en una subcontratación o tercerización de servicios que no afectan la actividad principal de la empresa. Actúa como una extensión de los negocios de la misma, pero es responsable de su propia administración. Es una alternativa que permite lograr un alto desempeño en áreas específicas obteniendo con ello una organización ligera y flexible. En síntesis permite una dedicación y observación de la empresa hacia sus actividades centrales.

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE OUTSOURCING

El artículo 1501 del Código Civil colombiano, aplicable al contrato de outsourcing por remisión expresa del artículo 822 del Código de Comercio colombiano, estipula textualmente:

―Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.

Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.

Dentro de tal contexto, podemos decir que los elementos esenciales de este

Contrato son:

- Las partes

- El objeto

- El precio

- El plazo de duración del contrato

Las partes. Las partes involucradas en el contrato de Outsoursing son ―cliente o ―usuario y el ―proveedor u ―outsourcer, como entidades jurídicas diferenciadas.159 El ―cliente‖ o ―usuario‖, que va a ser la empresa que, por regla general, identifica y determina sus necesidades y escoge la clase de servicios, metidos o áreas funcionales que subcontratará, al reconocer que hay especialistas sobresalientes en algunas áreas o funciones empresariales.

El objeto. El objeto sobre el cual recae el Outsoursing son los servicios, cometidos o áreas funcionales que la empresa ―cliente‖ o ―usuaria‖ subcontratará o externalizará al ―proveedor u ―outsourcer. Dichos servicios, cometidos o áreas funcionales son aquellos que no se consideren claves para el negocio central de la empresa cliente o usuaria o no formen parte de su core business; explicado en otros términos, son procesos importantes pero no inherentes a las actividades principales o distintivas de la empresa cliente o usuaria.

El precio en el contrato de Outsoursing debe reunir los siguientes requisitos:

- Debe ser cierto,

- Debe ser serio, por oposición al precio irrisorio.

- Debe ser real, es decir, debe estipularse con la intención de ser exigido por el proveedor u outsourcer al cliente o usuario.

El Outsoursing es uno de los contratos en los cuales el plazo juega un papel fundamental pues su determinación consulta y obedece al interés de ambas partes, puesto que si los contratantes señalan un término para el cumplimiento de las prestaciones, dicho lapso no podrá ser modificado por iniciativa de una sola parte. Se presume que el plazo se establece en beneficio de ambos contratantes.

8.      MAQUILA

Es un contrato de prestación de servicios, pero dirigido exclusivamente a la maquila, y la maquila puede referirse a la confección de ropa, preparación de alimentos o manufacturación de productos específicos.

·         Maquila es una palabra introducida en España con la invasión árabe,se utilizo para denominar a la relación medieval, entre el señor y el vasallo.

·         En dicha relación entre el señor y el vasallo, este ultimo debía pagar un precio por el uso de las instalaciones. 

·         El contrato de maquila tuvo un origen coercitivo, marcado por la arbitrariedad del propietario del dominio que definía la cantidad de lo que debía percibir en la fabricación del producto.

·         El termino maquila se utiliza para designar PRODUCCIÓN DE CUENTA AJENA.

·         Proviene del árabe maquila ( medida de capacidad), que designa la producción de grano de harina o aceite que corresponde al molinero por molienda.

·         Hace referencia por tanto, a una actividad productiva en el que el productor no es propietario de una o varias de las materias primas usadas en el proceso.

Función Económica

En el contexto internacional la figura de la maquila es utilizada cuando el producto se traslada de un país a otro para elaborar una parte del proceso productivo, intensivo en mano de obra con salarios reducidos, así ambas plantas pertenezcan a la misma empresa.

Concepto 

•Es un contrato atípico, en él participan dos partes, nacionales o extranjeras, siendo una de ellas la maquiladora, procesador o industrial que realiza la actividad de maquila.

•La otra parte llamada maquilante o productor quien suministra bienes materiales para ser transformados, mezclados, envasados, armados, ensamblados a cambio de una contraprestación en dinero o en especie.

•Esta especie contractual participa del genero llamado contrato de obra, pues el maquilador se obliga a ejecutar una obra determinada por el maquilante y con los materiales suministrados por este.

Sujetos del contrato 

El maquilador procesador o industrial: es la persona que con la materia prima que recibe del maquilante o productor se obliga a elaborar, transformar, terminar, envasar, empacar, ensamblar y entregar al maquilante el producto terminado.

El maquilante o productor: es la persona que suministra los bienes materiales necesarios para la ejecución de la labor encomendada, su principal obligación es pagar al maquilador en contraprestación por su labor.

Características

•Bilateral: nacen obligaciones para ambas partes, el maquilador se obliga a transformar la materia prima, a guardar en depósito el producto terminado, a entregarlo en un lugar y fecha determinado, mientras que el maquilante se obliga a entregar la materia prima y a pagar al maquilador una remuneración.
•Consensual: se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades, entre maquilante y maquilador, sin que la existencia o validez del contrato dependa de formalidades especiales.

•Oneroso: Porque ambas partes buscan un lucro reciproco.

•De naturaleza mixta: el contrato de maquila participa de la naturaleza de dos categorías contractuales, la del contrato de obra y la del contrato de deposito.

•Atípico: no esta regulado en nuestro ordenamiento positivo y participa de la naturaleza de por lo menos dos tipos de contratos.

9.      FORWARDS

Este tipo de instrumento derivado es el más antiguo, este tipo de contrato se conoce también como un “contrato a plazo”.

Este contrato obliga a sus participantes a comprar / vender un determinado activo (subyacente) en una fecha específica futura a un cierto precio. Se construye partiendo de cierto subyacente a su precio actual y costo de financiamiento.

Los contratos forward se dividen en tres modalidades:
1. No generan utilidades.
2. Generan utilidades o rendimientos fijos.
3. Generan utilidades que se reinvierten.

Fundamentalmente este tipo de contratos son utilizados para operaciones sobre divisas siendo este el de la tercera modalidad, ya que esta representada su utilidad por las tasas de interés de las divisas a las cuales se hace referencia.

“Para que exista una operación forward de divisas es necesario que tanto el comprador como el vendedor estén dispuestos a realizar la negociación, y se requiere de un parámetro de referencia en cuanto a tipo de cambio actual y costos financieros de los dos países implicados durante el periodo en el cual se desea realizar la operación”. 

El precio del forward depende de los costos de cada institución financiera, el sobreprecio en relación al riesgo de la contraparte, la situación de mercado y las utilidades.

Al término del plazo, se pueden dar dos tipos de entrega:

a) Intercambian la mercadería por el valor previamente acordado.

b) “Intercambio a favor o en contra en efectivo del diferencial que existe entre el precio al cual se pactó la operación en un inicio y el precio final que presenta la mercadería en el mercado al cual se hace referencia”. 

10.  TIEMPO COMPARTIDO O TIME SHARING

En la contratación de servicios de tiempo compartido. Se entiende por contrato de Servicio de Tiempo Compartido aquel en cuya virtud se pone a disposición del usuario, por periodos convenidos, el uso, goce y demás derechos que se convengan sobre una unidad variable o determinada de un bien raíz, con o sin servicios de hotelería, en inmuebles ubicados en el país o en el extranjero, mediante el pago de una cantidad de dinero.

El sujeto, para la celebración del contrato son dos: El desarrollista y el adquirente.

En cuanto al objeto del contrato, el mismo consiste en la transferencia del derecho de uso y goce de una unidad residencial vacacional, los bienes muebles que en ella se encuentren afectos y, en su caso, las instalaciones, áreas, construcciones y servicios comunes, que una parte hace a la otra a cambio de un precio cierto en dinero. El ejercicio de ese derecho está limitado a un número determinado de días por un período determinado de años.

El bien sobre el cual recae el contrato puede ser un edificio de departamentos, en un club de campo o en un complejo vacacional.

Cabe agregar que el contrato de tiempo libre contiene ciertas particularidades, estas son:

·         Pluralidad de sujetos: varias personas van a usar durante el año el inmueble en forma exclusiva.

·         Unidad de objeto: es el inmueble, sobre este recaen los derechos de uso y goce de los multipropietarios.

·         El derecho adquirido es perpetuo debido a que se hereda.

·         El uso y goce es periódico, alternado y exclusivo.

·         La ubicación del inmueble es siempre en zonas turísticas.

·         El inmueble se encuentra equipado y en buen estado de conservación.

·         Existen servicios adicionales.

·         Se celebra un contrato por cada adjudicatario entre él y la empresa.

·         Existe un reglamento, el cual debe ser respetado.

·         Existe un plazo de uso del inmueble el cual el adquirente debe respetar.

11.  CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES MARCO LEGAL

El art. 7º de la ley 80 de 1993 Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

CONSORCIO: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

UNION TEMPORAL: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

Diferencia entre el Consorcio y la Unión Temporal

La diferencia más importante entre el Consorcio y la Unión Temporal está relacionada con los efectos que pudiera tener para las partes la imposición de una sanción por incumplimiento de alguna parte del contrato.

En el Consorcio la sanción afectará a todos los miembros de la asociación por igual, independientemente del grado de participación de cada parte en el proyecto o en la situación que ha generado la sanción.

 Por su parte, en la Unión Temporal se analizará el grado de responsabilidad de cada asociado en el hecho sancionable y la responsabilidad recaerá únicamente sobre el o los miembros que hayan incurrido en la conducta o hecho por el que se ha impuesto la sanción.

1. El Consorcio se entiende como un Contrato o Acuerdo: como de “Colaboración Empresarial”.

2. No está regulado por la Ley: al entenderse como contrato.

3. Por medio del Consorcio se busca ayuda mutua, adquiriendo derechos y obligaciones para obtener un fin común, que persiguen optimización de recursos y las ganancias son de orden privado.

4. Los Consorcios y Uniones Temporales no son personas jurídicas: no poseen Personería Jurídica Propia

5. El Código de Comercio no señala a los Consorcios y Uniones Temporales como una sociedad mercantil

6. La conformación de los consorcios y las uniones temporales, se establece por el mismo término de vigencia del contrato para cuyo desarrollo han sido creados.

7. Deben tramitar su Registro Único Tributario para obtener el NIT y cumplir con las obligaciones tributarias (Ventas, Retención en la Fuente, etc.).

12.  CONTRATO DE ENGINEERING

El contrato de Engineering o de ingeniería es una figura contractual que engloba, según la doctrina dominante diversos tipos contractuales en principio, atípicos, no regulados como específicas modalidades contractuales en la normativa civil o mercantil. 

También se le conoce con la denominación de Contrato de Ingeniería Aprovisionamiento y Construcción (contrato EPC, Engineering, Procurement and Construction), que incorpora la estructura contractual más compleja y relevante de cuantas se emplean en la ejecución de proyectos de instalaciones energéticas, integrando elementos relevantes, desde los puntos de vista jurídico y de negocio. Es el contrato que, en mejor medida, refleja el estado de la industria en cada sector energético concreto.

Dentro de los servicios realizados frecuentemente por las Empresas de Ingeniería, se incluye la gestión de compras de equipos y materiales, la gestión de contratación para la construcción de obras civiles y montajes, ambos realizados en nombre y por cuenta y encargo del cliente. En estos casos el contrato no es de "arrendamiento de servicios", sino que entra de lleno en lo que en Derecho de llama "contrato de mandato". Entre la Propiedad (mandante) y la Empresa de Ingeniería (mandatario) no se producen otros efectos que los servicios del mandato recibido. Esto significa que entre el suministrador, contratista o montador y la Empresa de Ingeniería no existe ningún vínculo contractual, y en consecuencia, el único que, en caso de incumplimiento, puede actuar legalmente es la Propiedad y en ningún caso la Empresa de Ingeniería, que solo podrá informar a ésta de aquellas situaciones anormales que pueda detectar. Las actuaciones de la Empresa de Ingeniería como "contratista general" supone una mayor problemática jurídica.

Así, en el caso más complejo del contrato con responsabilidad global, "llave en mano", pueden apreciarse distintas formas jurídicas de contratación.

En cuanto a las prestaciones de ingeniería básica y de detalle, continuamos con el "arrendamiento de servicios", el suministro de equipos y materiales constituye un caso típico de "contrato de compra-venta", mientras que la construcción de obras civiles es un "contrato de obra".

En consecuencia, la complejidad jurídica de estas formulaciones es grande, ya que los contratos de ingeniería no solo no están contemplados directamente en el ordenamiento jurídico, sino que los distintos tipos de contratos que de hecho pueden aparecer involucrados presentan características muy distintas en cuanto a responsabilidades y garantías.

Finalmente, es necesario comentar una clase de contratos muy peculiares que frecuentemente aparecen la actividad de las Empresas de Ingeniería.

Son los contratos de transferencia de tecnología, que pueden ser establecidos entre cliente y Empresa de Ingeniería, o bien actuando esta de intermediario, negociando esa transferencia entre el propietario de la tecnología y el cliente de la Empresa de Ingeniería y estableciéndose directamente entre ellos el contrato.

En estos casos el precio se suele fijar de dos formas:

1. A tanto alzado, caso frecuente cuando la transferencia se realiza en un acto único ("know--how fee" por la compra de un proceso químico, por ejemplo).

2. Un canon (royalty) proporcional al volumen de ventas del producto obtenido en base a la tecnología transferida.

Por último y con independencia de la naturaleza de los servicios prestados y de su alcance, los contratos de ingeniería pueden clasificarse por la modalidad del precio convenido.